Labor Arraigo y la nueva instrucción
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El 8 de junio de 2021, la Instrucción SEM 1/2021 sobre el Procedimiento relativo a las autorizaciones de residencia temporal por motivos de las raíces del trabajolo cual viene a despejar cada una de las situaciones que se pueden presentar, cuando se quiere solicitar una residencia a través de esta figura jurídica.
Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009 (en adelante, «ROEx») prevé el arraigo como una de las figuras que permiten el acceso a la residencia en circunstancias excepcionales en el artículo 124 de su texto. Hay tres supuestos que se han desarrollado por normativa: las raíces del trabajo, arraigo social y familiar. El sentido literal del precepto relativo a las raíces del trabajo establece lo siguiente:
1. A través las raíces del trabajo, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la residencia continuada en España durante un período mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en los que hayan residido durante los últimos cinco años. años, y que acredite la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses. Para acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa que confirme el certificado de faltas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que lo acredite.
Requisitos generales para solicitar trabajo de arraigo.
1.1. Falta de antecedentes penales
De acuerdo con el artículo 124.1 del ROEx, será necesario que no tengas antecedentes penales en España y en tu país de origen o en el país o países en los que hayas residido durante los últimos cinco años. El certificado que acredite la ausencia de antecedentes penales en el país de origen o en el país o países en los que haya residido durante los últimos cinco años será aportado por el solicitante.
Este certificado de antecedentes penales deberá, en su caso, estar traducido al español o a la lengua cooficial en los supuestos previstos en el artículo 15 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas y salvo casos excepcionales. . y casos fundados en los que deba formular una pregunta a esta Secretaría de Estado de Migraciones, legalizada previamente por la oficina consular de España con jurisdicción en el país donde se haya emitido y por el Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación, salvo en los casos en que dicho certificado haya sido apostillado por la Autoridad Competente del país emisor signatario del Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961, relativo a la supresión del requisito de legalización de los documentos públicos extranjeros.
En este sentido, se recuerda que el artículo 53 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, establece el derecho de los ciudadanos a no presentar los documentos que ya obran en poder de la actual Administración.
Además, el resto de requisitos establecidos por el ROEX serán de aplicación a cualquier solicitud de autorización de residencia temporal.
1.2. Todavía estoy en España.
Es necesario acreditar un período mínimo de residencia continuada en España de dos años inmediatamente anteriores a la solicitud.
Para acreditar este requisito se requerirá la presentación de documentos originales o copias debidamente compulsadas, incluyendo los datos de identificación del interesado. Se dará preferencia a la acreditación de esta permanencia a través de aquellos documentos que hayan sido expedidos o registrados por una administración pública española. La Dirección de Migración podrá solicitar, en todo caso, cuantos medios de prueba estime necesarios para acreditar suficientemente la respectiva residencia permanente.
Cuando se acredite que el extranjero ha salido de España en los dos últimos años, no habrá impedimento para entender que se ha continuado la estancia siempre que las ausencias no hayan superado los 90 días en ese período de tiempo.
1.3. La existencia de relaciones laborales.
Es necesario acreditar la existencia de una o más relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses.
1.3.1. Momento en que debe tener lugar la relación laboral.
La relación laboral debe haber tenido lugar en los dos años inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud (1.2.). Siempre que las relaciones laborales hayan tenido lugar durante dicho período y el total de su cómputo supere los 6 meses (1.3.), será irrelevante que no se hayan realizado de forma continuada.
1.3.2. Tipo de relación laboral.
1.3.2.1. La regularidad o irregularidad de la relación laboral.
A estos efectos, se entiende por empleo tanto los irregulares como los regulares que hubieran podido celebrarse en base a permisos de residencia cuya vigencia haya expirado.
1.3.2.2. Modalidades contractuales.
Los términos contractuales serán los previstos en la legislación laboral como trabajo por cuenta ajena.
Quedan excluidos del ámbito de esta Instrucción todos los supuestos incluidos en el artículo 1.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Asimismo, se excluyen las prácticas de formación fuera del puesto de trabajo, ya que no representan una relación laboral asalariada. Estos son:
– Prácticas formativas no profesionales de estudiantes universitarios tuteladas por Universidades, reguladas por el Real Decreto 592/2014, de 11 de julio.
– Las prácticas formativas no profesionales de los estudiantes de formación profesional en el sistema educativo reguladas en el art. 24 y 27 del Real Decreto 1147/2011 de 29 de julio y normativa autonómica.
– Prácticas formativas no profesionales realizadas por alumnos que cursen “otros programas formativos de FP en la modalidad alternativa para quienes dispongan de una beca de formación en empresas o entidades públicas” para cursar la formación profesional básica, art. 28 y siguientes del Real Decreto 1147/2011, de 29 de julio.
– Prácticas formativas no profesionales en la formación profesional dual -FP DUAL- para seguir ciclos de FP de grado medio o superior (Título III del Real Decreto 1529/2012, de 8 de noviembre).
– Prácticas formativas no laborales incluidas en las enseñanzas artísticas y deportivas del sistema educativo español.
– Prácticas formativas no laborales de los titulados en educación superior y formación profesional reguladas por el Real Decreto 1543/2011, de 31 de octubre, por el que se regulan las prácticas no laborales en las empresas.
– Prácticas formativas no laborales para desempleados en formación profesional para el empleo (Ley 30/2015, de 9 de septiembre, Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo y Real Decreto 694/2017, de 3 de julio).
– Prácticas formativas no laborales sin regulación.
En la medida en que no se encuadren en el concepto de relación laboral, quedan excluidas las actuaciones realizadas al amparo de la Ley 20/2007, de 11 de julio, sobre el Estatuto de la actividad independiente.
Esta Instrucción no será de aplicación a quienes tengan la condición de estudiantes definidos de acuerdo con el régimen general de los extranjeros.
1.3.2.3. Número de empleadores.
Será irrelevante entender que la relación laboral es lo suficientemente importante como para permitir el acceso a las raíces del trabajo (1.3.2.4.) que hubo uno o más patrones. No obstante, cuando existan varios empresarios cuya actividad se realice concurrentemente en el tiempo, no se computarán como actividades separadas que permitan obtener el arraigo varias veces.
1.3.2.4. Exclusión de relaciones laborales sin entidad suficiente para permitir el acceso al arraigo laboral.
No se entenderá cumplido el requisito del artículo 124.1 del ROEx cuando se acrediten relaciones laborales que no tengan entidad suficiente para entender que no se desvirtúa el sentido del precepto y que el acto es contrario a la Ley.
El salario percibido por la prestación profesional de servicios laborales por cuenta de terceros en cada una de las relaciones laborales que se acrediten, deberá ser una cantidad igual o superior al salario mínimo interprofesional correspondiente en términos reales. el decreto previsto en el artículo 27 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, o proporcionalmente la que corresponda en el caso de contratos a tiempo parcial.
La relación laboral o, en su caso, las relaciones laborales concurrentes deberán representar una jornada semanal de al menos treinta horas en el cómputo global. En el caso de relaciones laborales irregulares, se entenderá que tienen entidad suficiente para permitir el acceso a las raíces del trabajo en todo caso, siempre que exista resolución judicial o resolución administrativa que confirme el hecho delictivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
1.3.3. La forma de prueba de la relación laboral.
La relación laboral debe estar realmente autenticada, aunque puede ser por cualquier medio de prueba válido en derecho.
En el caso de relaciones laborales regulares, las Oficinas de Extranjería comprobarán de oficio los datos pertinentes de los ficheros de la Tesorería General de la Seguridad Social con fundamento en la disposición adicional quinta de la LOEX y el artículo 28.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.
De acuerdo con lo dispuesto en 124.1. del ROEx en el caso de relaciones laborales irregulares, se considerarán en todo caso suficientemente acreditadas aquellas en las que exista resolución judicial o resolución administrativa que confirme el hecho delictivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. En estos casos, el acto de conciliación será también prueba especialmente calificada.
En el resto de los supuestos que pudieran plantearse, se analizará el caso concreto, apreciando las pruebas aportadas y pudiendo realizar todas aquellas actuaciones que tiendan a corroborar la realidad de los hechos.
1.3.4. Colaboración con la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Cuando las Oficinas de Extranjería deban tramitar expedientes en los que el solicitante alegue la existencia de relaciones laborales irregulares y entienda que es necesario realizar una valoración de las pruebas aportadas para discernir si éstas realmente existieron, solicitarán la colaboración de Trabajo. Inspección y Seguridad Social. Esta relación de colaboración se reflejará en un plan de actuación que se acordará anualmente entre la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y la Secretaría de Estado de Migraciones.
Asimismo, en aquellos casos en que las Oficinas de Extranjería observen indicios de que puede existir una relación laboral irregular o relaciones laborales regulares cuyas condiciones de empleo y/o afiliación no se ajusten a la normativa, lo comunicarán a las unidades competentes de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Seguros para realizar sus funciones de inspección.
1.3.5. Observar el fraude de la ley, la mala fe o el abuso de la ley.
Cuando el extranjero hubiere actuado de mala fe, abusando de derechos o eludiendo la ley, con el único fin de obtener autorización de las raíces del trabajo la concesión no continuará. En estos casos se aplicarán las reglas generales establecidas en los artículos 6 y 7 del Código Civil.
2. El procedimiento para solicitar una autorización de residencia temporal por motivos de trabajo.
El procedimiento a seguir para la solicitud de autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales será el establecido en el artículo 128 del ROEx.
Para comprobar si se cumple el requisito establecido en la letra c) del apartado 1 de dicho precepto, se estará a lo dispuesto en esta Instrucción.
La autorización de residencia temporal sólo puede solicitarse por motivos de las raíces del trabajo cuando el extranjero se encuentre en situación irregular en España. Esto supone que en todos los casos en que la relación laboral se haya desarrollado al amparo de una autorización de residencia, su vigencia deberá haber expirado en el momento de la solicitud de la autorización de residencia temporal por motivos de trabajo.
En ningún caso una misma relación laboral puede dar lugar a la generación de varias autorizaciones de residencia temporal por razones de las raíces del trabajo. En aquellos casos en los que se hayan desarrollado simultáneamente varias relaciones laborales con distintos empresarios, se considerarán como una sola a los efectos de la solicitud de una autorización de residencia temporal por motivos de las raíces del trabajo.
En relación con la presentación de solicitudes de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por motivos de las raíces del trabajoSe recuerda lo dispuesto en la Disposición Adicional IV de la Ley Orgánica 4/2000, relativa a la inadmisibilidad de la liquidación de solicitudes reiteradas ya desestimadas, de aquellas que carezcan manifiestamente de fundamento, etc.
A modo de ejemplo, se enumeran algunos casos de aplicaciones que podrían considerarse
manifiestamente infundado por la autoridad competente:
– Cuando no se presente el pasaporte o documento de viaje vigente del solicitante extranjero.
– Cuando la documentación presentada para acreditar la permanencia en España mostró claramente que no cumplía con este requisito.
– Cuando no se presente un certificado de antecedentes penales emitido por las Autoridades de su país de origen o procedencia.
Se recuerda que la disposición adicional cuarta de la LOEx excluye de la inadmisibilidad la tramitación de solicitudes presentadas por extranjeros en situación irregular cuando puedan encontrarse, motivada, en alguno de los supuestos del artículo 31.3 de la propia LOEx, elaborados. en los artículos 123 a 130 ROEx.
La concesión de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales supondrá una autorización de trabajo en España mientras dure su vigencia, de conformidad con el artículo 129 del ROEx. Según el artículo 40.1 j) de la LOEX, no se tendrá en cuenta la situación laboral nacional.
La autorización concedida tendrá una vigencia de un año y al término del mismo se podrá solicitar una autorización de residencia o de residencia y trabajo.
